呱吉日前的节目企划“空中英语传教士”收到英语教学品牌“空中英语教室”的律师函，认为呱吉的行为涉及侵权。呱吉认为，这是属于二次创作中的诙谐仿作，也表示台湾对这部分的创作空间界定一直很模糊，他认为是时候透过这次的事件做个厘清，在网络时代自然许多人表示力挺呱吉，只是不知道所谓的力挺，是挺“空中英语传教士”的企划，还是力挺“法院正面对决”？
或许我们先实际看看，空中英语教室的商标，与呱吉的节目是如何使用“空中英语传教士”：
▲ 空中英语教室商标注册资料。（Source：智慧财产局）
▲ 空中英语教室商标使用。
▲ 空中英语传教士。
呱吉实际使用“空中英语传教士”时，“用字”与“字体设计”都与空中英语教室注册取得的商标神似。
“基督教救世传播协会”的主张：
根据信函主张，有商标法第 70 条著名商标的商标侵权，而第 69 条是商标受到侵权时可以主张的权利，这里的状况当然就是把影片移除。
商标法第 70 条
未得商标权人同意，有下列情形之一，视为侵害商标权：
一、明知为他人著名之注册商标，而使用相同或近似之商标，有致减损该商标之识别性或信誉之虞者。
二、明知为他人著名之注册商标，而以该著名商标中之文字做为自己公司、商号、团体、网域或其他表彰营业主体之名称，有致相关消费者混淆误认之虞或减损该商标之识别性或信誉之虞者。
三、明知有第六十八条侵害商标权之虞，而制造、持有、陈列、贩卖、输出或输入尚未与商品或服务结合之标签、吊牌、包装容器或与服务有关之物品。
看到法条，略懂略懂商标法的人就会理解，为什么基督教救世传播协会要主张“空中英语教室”是“著名商标”。因为“著名商标”保护的范围比“一般商标”更广泛，一般商标的保护在于禁止他人以“相同”或“近似”的 Logo 设计，使消费者在购买时对商品的来源产生混淆。但著名商标的保护更扩大到商标权人的“商标识别性”与“信誉”保护。
在基督教救世传播协会的主张中，认为原本欲搜寻“空中英语”的网络使用者，可能会因为关键字近似，而导到“空中英语传教士”的影片，又认为搭便车的“空中英语传教士”，其影片内容为“黄色影片”会使“空中英语教室”品牌的信誉受到减损。这些假设，都是基督教救世传播协会在法庭中必须提出证据证明，也就是说，该协会可能必须证明：（1）搜寻“空中英语教室”时会出现“空中英语传教士”；（2）“空中英语传教士”的影片有减损商标识别性或信誉的结果。
可能看到这，你会跟笔者一样，不免俗要来一句“举证之所在，败诉之所在……”，但别急……我们还是得继续看下去。
这里大家可能会好奇，什么是著名商标，著名商标如何认定：
著名商标：有客观证据足以认定已广为相关事业或消费者所普遍认知者的商标（参照：商标法第 30 条第一项第 11 款著名商标保护审查基准 2.1.2）。
法院或智财局并不会主动认定某商标为著名商标，通常只有透过诉讼进行时的攻防：商标权人会透过举证证明自己是著名商标，此时，品牌业者平时行销的资料都必须搜集完整，才能做出最有利的攻防！
“呱吉”二次创作诙谐仿作的主张：
当呱吉主张诙谐仿作时，其实就说明了，他确实是在“致敬”空中英语教室的商标，但这一个“致敬”的动作可能同时涉及两个法律议题，一个就是我们前面讨论的“商标侵权”，另一个则是因为“空中英语教室”的文字商标是经过字体设计的，而“空中英语传教士”的字体设计很明显的是改作自空中英语教室，因此可能有“著作侵权”的问题。而这部分，也是呱吉提出以诙谐仿作做为主张的原因，以下就来聊聊“商标的戏谑仿作”与“著作权的戏谑仿作”：
商标的戏谑仿作
过去，已有“商标戏谑仿作”的案例于法院做出判决，我们可以从最近期的判决书中了解法院的心证：
“掉漆实心锁扣”案例
【裁判字号】103,刑智上易,63：
法院：必须同时衡量“避免混淆之公共利益”与“自由表达之公共利益”予以衡平
至学理上所谓“商标之戏谑仿作”（parody），系基于言论自由、表达自由及艺术自由之尊重，而对商标权予以合理之限制，然商标法本为保护商标权及消费者利益，维护市场公平竞争，促进工商企业正常发展而制定（商标法第 1 条规定参照），商标权人经由商标之使用及商标权之保护逐渐建立其品牌价值，且相关消费者借由商标之识别性而得以区辨各别商品或服务来源（同法第 5 条、第 18 条第 2 项规定参照），是商标权涉及商标权人之利益与避免消费者混淆误认之公共利益，如欲允许“商标之戏谑仿作”，模仿知名商标的商标必须具诙谐、讽刺或批判等娱乐性，并同时传达二对比矛盾之讯息，且应以“避免混淆之公共利益”与“自由表达之公共利益”予以衡平考量。
本案法院心证：被告虽辩称消费者看到“掉漆实心锁扣”图样理应会会心一笑，明白清楚扣案提包之“掉漆实心锁扣”图样系为戏谑图样（世界品牌知名商标怎会掉漆）云云，纵可认属“诙谐之娱乐性质”，然其所欲表达与如附表 1 所示之商标所建立的形象相反或矛盾的讯息为何？未见被告具体之表明，难认“掉漆实心锁扣”图样与表达性作品具有最低程度的关联，无从判断其有何文化上贡献或社会价值而具有牺牲商标权之保护必要性，实属一商业上搭便车行为。故被告此部分抗辩，并非可取。
白话的说，法院的意思就是，商标的戏谑仿作必须有“文化贡献”或“社会价值的展现”，这样才有牺牲商标保护的必要，否则就是搭便车！侵权！
著作权的合理使用
以著作侵权来说，首先必须说的是，目前现行法中是以“合理使用”做为抗辩，因为“诙谐仿作 Parody”的学说虽然有被讨论纳入合理使用的立法，但是目前仍未实现。根据智慧局的解释函令，目前仍是透过著作权法第 65 条“合理使用”做为检验：
- 令函案号： 电子邮件 1040414
- 发布日期： 民国 104 年 4 月 14 日
- 令函要旨： 一、有关您所询将“毁灭帝国”影片“改字幕”并“播映给参赛者看”之行为，涉及视听著作之“改作”及“公开上映”行为；若将该影片上传至 YouTube 网络平台，另会涉及视听著作、及该视听著作内之音乐著作（包含词、曲）与录音著作等之“公开传输”行为。 二、由于“改作权”、“公开上映权”及“公开传输权”均系著作财产权人专有之权利，除有著作权法第 44 条至第 65 条合理使用之情形外，应取得著作财产权人之同意或授权，始得为之。又参酌网络上针对“毁灭帝国”所为之改作作品，通常多系对当时社会上发生的争议事件，利用电影片段予以改作，置于社交网络上流传，藉以嘲讽时事，在学理上称作“诙谐仿作”，参考国外司法实务，作品已与原著作所欲传达之目的或特性有所不同，已具备所谓“转化性之利用”，依我国著作权法第 65 条第 2 项主张合理使用，须参酌其利用之目的及性质、所利用著作之性质、质量及其在整个著作所占比例、利用结果对著作潜在市场与现在价值之影响等要件，如不致影响原著作权人之权益，有依该条规定主张“合理使用”之空间，并提供参考。 三、由于著作权属于私权，是否构成合理使用及有无侵权，如有争议，仍需由司法机关依具体个案调查事实证据判断之。
大致将双方于法律程序中可能涉及的法律争议整理到此，笔者也必须表态支持呱吉决战的态度！“空中英语教室”如何证明“商标使用”与“关键字搜寻”以及“品牌信誉因此受有减损结果”这一连串事件之间的关系；呱吉如何主张利用“商标与著作的戏谑仿作”所表达的言论，具有公益价值，属于合理使用的范畴。在这个几乎人人都是自媒体的时代，双方的攻防，都有我们值得观察的地方！
（本文由 智由博集 授权转载；首图来源：Flickr/wp paarz CC BY 2.0）
